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规则应当附有责任条款,否则该规则没有任何直接约束力,即使仍然可以发挥一定的指引作用。
规则的最重要的目的不是发生矛盾后的纠纷处理和制裁,而是避免矛盾。
大陆车辆靠右行、红灯停绿灯行等交规是在发生交通事故后认定责任归属的重要依据,但是交规的最重要的贡献是引导上路的人井然有序参与交通,给各位提供陌生车辆和行人的行为预期。如此一来,即使路上的车辆和行人之间没有沟通,甚至不需要沟通,都知道对方在遵守交规的情况下会做出什么样的行为,避免矛盾和冲突的发生。
要发挥规则的行为指导功能,前提是规则需要是明确具体的,要让遵守规则的人知道应当如何遵守规则。
前文有讲反不正当竞争法总则条款的限制适用,以及作者在努力明确总则条款中竞争秩序、社会公共利益、商业伦理的内涵,目的即在此——让人明白规则条文和行为之间的对应关系,让应当遵守规则的人能够判断规则划定的行为边界。
规则的行为指导功能可能是强制性的,也可能是引导性的。
你前面不是还讲规则都应当附有责任条款吗,怎么这就变成规则可能仅发挥引导性功能了?有规则而弃置不用的情况你还见得少吗。
规则是需要和社会现状相适应的。依赖规则改变社会中的主流行为难如登天。法不责众虽饱受诟病,但是却是无可奈何的执行现实。(我这指的众不仅是几十几百一两千号人,而是本应是规则受众的群体中的大多数)当规则与大多数人的常规行为相反的时候,即使规则是有利的是正确的,也没法立即发挥行为指导作用改变多数人的行为。此时的规则仅仅发挥引导性作用,至于能否引导成功,是能够令多数人的行为逐渐转变而后具备实际上的强制执行能力还是一直停留在引导阶段沦为无实际意义的立法笑柄,这就说不准了。
规则不是万能的。
上什么课来着,不记得了,就记得被批评的一个东西叫做法律万能主义。规则在正常发挥行为指导功能的条件下,在部分场合能够有效提升效率。但是规则亦有成本,一是学习成本,二是变更成本。有些灵活多变,需要个案应对的事情,如果试图制定规则来指导行为的话,规则将会异常繁琐,以致学习成本过高对于多数人来说成为不可能。这也是我比较反感我领导遇到什么事情第一反应就是有没有对应的法律法规,如果没有就消极避世,咱尽可能不做处理。有些没什么外部不良影响的事情可以交由当事人自己决定,没必要强行干涉,例如合同领域即奉行法无禁止皆可为。小群体内部事务,也并非一定需要规则指导。规则降低的其实是沟通成本,大家依规行事避免了繁琐的个别沟通,但是当小群体内部沟通成本并不高的时候,要去制定规则并落为白纸黑字反而更费事,还涉及临时变更时还得顾及违反规则是否有所不妥。
规则不是绝对的
我没有一点说规则的强制性不是强制性的意思,一点没有,可是我领导有句话叫“*灯就是用来闯的”。
即使不搞什么奇奇怪怪的东西,从合理性兼合法性角度来讲,规则都是存在一定的变通空间的。法院有义务依法审理案件,法院也有一定的解释空间。虽然中国不是判例法国家,但是大陆法系下将抽象的法律适用于具体的案件事实就不得不进行解释,“依法审理”,必定包含了解释权授权在内。只是大多数时候这种解释限于通常理解的范围内,但是实践中亦存在扩张或者限缩解释。另外,规则通常情况下是对事实的抽象,难以做到面面俱到,难以完美应对所有状况,以原则违反规则的情况是可能出现的(虽然为此要承担违规风险)。
其二,没有规则不等于禁足不前。有很多事情,规则既没有讲过可以,也没有讲过不可以。在一些情况下,可以从规则的制定规则中推导出来,可以从相关条文类推过来。有些时候,却可能没有任何指引。但是总有人,明明不是在依法行政,却搞出一副“依法行政”的样子,“没有规定说你们可以这样”,所以你们就不能这样。你要是问他那有规定明确我们不能这样吗?他就只是重复他的那句话。
其三,规则仅仅是规则而已,他不同于能够直接控制行为的暴力。是否要遵守规则,如何更有利在于自己的判断。我没有一点鼓励大家违反规则的意思,但是也不建议各位奉规则为圣旨。但是就结果而言,无论是出于好心还是恶意,违反了规则就是违反了规则,理应接受相应的制裁。至于例外和豁免,就只能自己去争取了,这不是理所应当的事情。
其四,有些时候吧,有些时候吧,实然才是一切,应然的事情就之后再说吧。亮剑应该不少人都看过,要是李云龙不搞些奇奇怪怪的事情,他和他的战友,别说吃肉,活都可能活不下来。规则既是用来维持秩序的,也是需要基本的秩序作为前提的。在基本秩序尚不能得到保证的情况下,各显神通就是最大的秩序。
我没有任何鼓励大家违反规则的意思,违反规则就应当承受后果,这就是成本和代价。
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