王某非医师行医案案例分析
案情介绍
本案件为某市政务热线受理的投诉举报案件，年4月25日某市卫计局接举报后，立即派卫生监督员进行调查。通过现场检查发现有有宣传画，医疗废物，药品器械，锦旗，登记表等为证，经对当事人王某和患者倪敦信的调查询问。调查发现，当事人没有取得《医疗机构执业许可证》和医师执业资格，仅以取得“保健按摩师四级”证书，以“孟一手颈肩腰腿痛专科治疗中心”为名，利用“孟一手膏药”和针灸针，对患者开展了中医诊疗活动。经核实当事人非法所得元。当事人以上行为，违反了《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十三条、第十四条之规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条和《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》有关规定，某市卫计于年5月4日，给予王某没收违法所得人民币元，没收药品和器械，并处人民币元的行政处罚。
案件评析
本案件的重点是如何认定诊疗行为和如何适用法律问题
一、关于案件诊疗行为的认定。根据关于打击非法行医专项行动有关中医监督问题的批复（国中医药办法监发〔〕9号）：“1、中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。2、非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用。”当事人王某没有取得《医疗机构执业许可证》和医师执业资格，采用膏药和针灸的方式为患者进行中医诊疗的行为，无疑可以认定为非医师行医。
二、关于该案适用法律的认定。该案件是适用《中华人民共和国执业医师法》还是《医疗机构管理条例》或《中华人民共和国中医药法》，我们有过讨论。但综合来看，该案件应适用《中华人民共和国执业医师法》为妥。
一是《执业医师法》为全国人大常委会颁布的法律，《医疗机构管理条例》为国务院颁布的法规，按照上位法优于下位法的原则，应适用效力更高的法律，即《执业医师法》，且《执业医师法》颁布时间为年6月26日，实施时间为年5月1日，《医疗机构管理条例》颁布时间为年8月29日，实施时间为年9月1日，按照新法优于旧法的原则，也应适用《执业医师法》。
二是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定强调的是“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的”，而《医疗机构管理条例》与《卫政法发81号批复》一起用，适用于简单场所（无店招无设备），回避开办医疗机构概念的情况。因此，该案当事人王某设置有固定的行医场所，有店招牌，有设备设施，有药品器械，且王某即是设置者，又是无证行医者，应该适合《中华人民共和国执业医师法》为妥。
三是《中华人民共和国中医药法》是年7月1日起施行。《中华人民共和国中医药法》第六十条规定：“中医药的管理，本法未作规定的，适用《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国药品管理法》等相关法律、行政法规的规定。”。并且《中医药法》针对的中医药和中医诊所，该案件王某采用的药膏是否为中药存疑，还使用了针灸等器械治疗进行治疗，因此，不应该适用《中华人民共和国中医药法》，而应该适用《中华人民共和国执业医师法》为妥。
思考建议
一、调查该案件诊疗行为稍欠细致。案件当事人是否存在诊疗行为，是该案件是否立案的重要环节。调查过程比较全面，但调查中，对当事人如何使用膏药和针灸诊疗方面，调查询问不够细致。比如要询问膏药来源、成分、用法，及治疗的作用等等方面，要更详细一点。比如，如何采用针灸治疗方面，那些人需要进行针灸治疗，针灸的部位，针灸的过程。针灸的作用或功效。这样更详尽了解诊疗过程，从而确定诊疗行为。
二、对药品器械的来龙去脉不够明确。在案件王某所购的膏药，是从淄博祥茂生物有限公司购进。膏药是否为国药准字号，是否有相关购销单据，药厂的证件，进货渠道，购药多少等等，没有进一步调查。如果为假药劣药，要将该情况移送食药部门处理，以杜绝非法行医的购药渠道，并与食药部门合作，将非法行医案件做实，将非法行医行为打死，不留后患。
